Ontem no FANTÁSTICO (08/12) saiu matéria a este respeito - CORRUPÇÃO COOPERATIVAS DE MÉDICOS

Terceirização e corrupção

Publicação: 07 de Dezembro de 2013 às 00:00

Ileana Neiva Mousinho
procuradora regional do Trabalho

A terceirização de serviços na Administração Pública tem sido apresentada à sociedade como uma forma do Estado brasileiro obter mais eficiência na prestação de serviços públicos. Por essa propaganda, se a Administração Pública contrata empresas prestadoras de serviços para executar atividades que não são tipicamente estatais, e concentra seus esforços nas atividades estatais típicas (saúde, educação, segurança pública), o Estado maximizaria a sua capacidade de realizar essas atividades essenciais. Por outro lado, ao cometer as atividades não estatais a empresas especializadas, o Estado aumentaria o grau de satisfação da sociedade, uma vez que, com a sua especialização, essas empresas prestariam um serviço muito melhor.

Do discurso à prática, verifica-se, hoje, a terceirização da saúde e da educação, e não apenas das atividades-meio; e casos e casos de corrupção, em que terceirização tem sido o meio utilizado para o enriquecimento ilícito.

O modo como esse mecanismo de corrupção opera inicia-se, em geral, com a contratação emergencial, com dispensa de licitação, de empresas prestadoras de serviços terceirizados ou de falsas Organizações sem fins lucrativos, que superfaturam os preços dos contratos de prestação de serviços e servem, ainda, aos interesses econômicos e eleitorais de um político que engendra a sua contratação. Além do valor contratual superfaturado ser rateado entre as empresas e o(s) administrador (es) público(s) e político(s) – ganhos financeiros - há ainda o ganho eleitoral, pois cabos eleitorais são contratados como empregados da empresa terceirizada, em burla ao concurso público e ao princípio da impessoalidade da Administração Pública.

Um outro (falso) argumento pró terceirização é de que a terceirização de serviços de saúde gera mais eficiência. Os valores repassados para as empresas prestadoras de serviços e para pseudo organizações sociais, se fossem empregados nos serviços públicos também gerariam eficiência. Há, portanto, uma propaganda levada a efeito há muito anos para o cidadão achar que a terceirização é boa para o Estado brasileiro. No entanto, o que o cidadão atento pode observar é o contrário, pois terceirizar tem saído muito caro.

A verdade é que, ao escolher terceirizar serviços, os administradores públicos, no caso específico da saúde e educação, passaram a não investir em tais serviços. Hospitais desaparelhados e anos sem fazer concurso público, ou seja, sucateamento do sistema público de saúde, para que, quando a “solução” da terceirização fosse dada, a população, desencantada com os problemas da saúde pública, ficasse satisfeita com os hospitais terceirizados.

No caso das organizações sem fins lucrativos, a justificativa estatal é que se trata do Terceiro Setor contribuir com o Estado, para a realização de suas atividades essenciais. Um exame do que ocorre na realidade destroi esse argumento. Basta verificar-se que, se há alegação de carência de recursos estatais para a prestação de serviços de saúde e educação, só haveria real ajuda dessas organizações sem fins lucrativos se elas trouxessem recursos financeiros adicionais para o Estado, de modo a suplementar a capacidade financeira estatal, e, assim, juntos prestarem os serviços de educação e saúde.

O que se observa, porém, é que essas pseudo entidades sem fins lucrativos, recebem recursos do Estado e não entregam bens ou recursos financeiros para suplementar a capacidade estatal de prestar serviços públicos. São contratadas, apenas, com a alegação de que têm especialização naquela área, que sabem administrar muito bem. Em suma, essas Organizações Sociais e congêneres, vendem, tão somente, a terceirização, e, como demonstram os processos judiciais, na grande maioria dos casos, no bojo dessa terceirização, encontra-se a corrupção.

É urgente, portanto, que a sociedade manifeste-se contra a terceirização nas atividades estatais típicas e exija maior transparência nos contratos de prestação de serviços terceirizados nas atividades-meio, exigindo-se, por exemplo, que nas páginas de transparência sejam publicadas as planilhas de custos e formação de preços dos contratos; as datas em que foram efetuados os pagamentos das faturas; os nomes e CPFs dos empregados terceirizados lotados em cada posto de trabalho, de modo a evitar-se empregados fantasmas e a utilização do nome e CPF de um mesmo empregado em vários contratos.

Exigências das Parcerias Públicas

No intuito de reforçar a necessidades das entidades do Terceiro Setor, inclusive com titulações, de terem um plano de gestão e sua consecutiva execução, estou postando este informativo da Monteiro e Massarana Sociedade de Advogados.

http://www.monteiroemassarana.com.br/informativos/informativo-13-terceiro-setor.html

INFORMATIVO Nº 13 - TERCEIRO SETOR: Necessidade de programas de trabalho e fixação de metas em projetos e parcerias com o Terceiro Setor O presente informativo possui o objetivo de abordar, brevemente, algumas matérias relacionadas ao controle de contas públicas, em especial no terceiro setor, sempre que possível decorrentes de manifestações do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Não obstante, quando se tratar de assunto mais recente ou ainda não tiver notícia de sua abordagem pela Corte de Contas de São Paulo, incluiremos informação advinda de outras fontes, isto é, de outros tribunais de contas brasileiros.

A presente edição de nosso informativo periódico está sendo disponibilizada com finalidade de bem informar os diretores de entidades do terceiro setor e gestores públicos municipais:

1 – Programa de trabalho – Fixação de metas – projeto – parcerias com o terceiro setor - exigibilidade.

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em processo de relatoria do eminente Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, integrante da Colenda Segunda Câmara, examinou diversos termos de parceria celebrados entre Prefeitura Municipal e OSCIP, que tinham por objeto o desenvolvimento de projetos nas áreas de saúde, educação, esporte e ação social.

As Parcerias perduraram por cerca de 3 (três) exercícios, contudo, os recursos eram repassados à Entidade para execução de projetos destituídos de programas de trabalho e sem qualquer fixação de metas a serem alcançadas, comprometendo a avaliação objetiva dos resultados.

Nos planos de trabalho não se identificaram quantidades estimadas de beneficiários a serem atingidas com a execução dos projetos, bem como o custo correspondente, a justificar os valores repassados.

A somar-se a esse quadro defeituoso, o Tribunal apontou ainda a precário controle exercício pela Administração Municipal tanto das despesas diretas quanto dos gastos indiretamente relacionadas aos projetos.

Concluiu a Corte de Contas que as impropriedades violaram a Lei nº 9.790/1999, deixando de preservar cláusulas essenciais, tal qual a estipulação de metas e resultados a serem atingidos, juntamente com os respectivos prazos e execução ou cronograma de trabalho; previsão expressa de critérios objetivos de avaliação de desempenho, com indicadores de resultado; previsão de receitas e despesas, estipulando, item por item as categorias contábeis; detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal, a seus diretores, empregados e consultores, com recursos oriundos do Termo de Parceria; prestação de contas e receitas efetivamente realizadas.

Assim, o julgamento foi pela completa irregularidade do ajuste, com a condenação da OSCIP à devolução de valores repassados sem comprovação de aplicação, suspensão de novos recebimentos, assim como multa ao gestor à época, com ofícios à Câmara Municipal e ao Ministério Público para as providências que entendesse pertinentes.

Nessa toada, vale orientar aos gestores e dirigentes de Entidades do Terceiro Setor que, ao firmarem parcerias, não deixem de formalizar o programa de trabalho, com o esperado cronograma de atividades. No mais, que não deixem de prever as metas e respectivos indicadores, permitindo a avaliação objetiva dos resultados alcançados.

MONTEIRO & MASSARANA
SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Até mais,

Iber.

Prestação de contas das ONGs são os prováveis motivos de fraudes para o desvio de recursos públicos

Por Geraldo Carlos Silvestre

Em decorrência das denúncias sobre suposto envolvimento do ex-ministro dos esportes, Orlando Silva, em procedimentos fraudulentos para desvio de recursos financeiros destinados a parcerias com entidades não governamentais, o Governo, além de substituir o ministro, publicou no dia 31 de outubro, no Diário Oficial da União, o Decreto nº 7592 de 28 outubro de 2011, suspendendo por 30 dias qualquer tipo de transferência de recursos para entidades privadas sem finalidade de lucros, também conhecidas com ONGs. Determinando também que no prazo de suspensão os órgãos da administração pública devem avaliar a regularidade da execução dos convênios, contratos de repasse e termos de parcerias vigentes até o dia 16 de outubro de 2011.
Os alvos da suspensão de transferência de recursos são as entidades privadas sem finalidade de lucro diretamente qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs). A qualificação como OSCIP é outorgada por ato do Ministério da Justiça e requer, entre outras exigências, que a entidade não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os apliquem integralmente na consecução do respectivo objeto social. De acordo com Associação Brasileira das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (ABRASCIP), até o mês de outubro de 2011, o Ministério da Justiça registrava 5.936 OSCIPs, todas prontamente habilitadas para firmar convênios e parcerias com o Governo.
As OSCIPs que recebem recursos do Governo são aquelas que têm Termo de Parceria firmado para execução de algum projeto de interesse da comunidade.
O surgimento dessa sistemática de parceria é fruto da Lei 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto 3.100/99. A Lei 9.790/1999, ganhou status de marco regulatório entre as relações governamentais e as entidades do Terceiro Setor, o qual congrega as ONGs de todas as naturezas e finalidades. A Lei também representou uma iniciativa de identificar, qualificar e selecionar as entidades do Terceiro Setor com base em procedimentos simplificados, mas ao mesmo tempo garantir parcerias confiáveis e reduzir o risco de desvios, fraudes e uso indevido dos recursos públicos repassados.
Uma das principais argumentações para aprovação da Lei das OSCIPs foi a de que os procedimentos e regras, até então aplicados para a obtenção de acesso aos benefícios governamentais e formalização de convênios eram excessivos. Por outro lado, após cumpridas as exigências não existiam critérios e controles adequados e suficientes para avaliação dos resultados da aplicação dos recursos públicos. Isso significava que existia um alto rigor burocrático para concessão dos recursos governamentais, mas quase nenhum monitoramento e fiscalização da sua destinação e resultados.
A intenção de uma entidade sem fins lucrativos em se qualificar como OSCIP é poder firmar Termo de Parceria com União, Estados ou Municípios, por meio de seus órgãos da administração pública, o qual passa a ser denominado Parceiro Público.
O Termo de Parceria é o instrumento que determina as formas de cooperação e prestação de contas entre uma entidade e o Parceiro Público. A prestação de contas está prescrita para ocorrer anualmente mediante a apresentação dos seguintes documentos:
a) Relatório anual de execução de atividades;
b) Demonstrações contábeis;
c) Parecer e relatório da auditoria para as OSCIPs que receberam recursos em montante igual ou superior a R$ 600 mil. O Decreto 3.100/1999, para os propósitos específicos da Lei 9790/99, define prestação de contas como sendo a comprovação, perante o Parceiro Público da correta aplicação dos recursos públicos recebidos e do adimplemento do objeto do Termo de Parceria.


Destaca-se que apenas as entidades que receberam recursos em montante igual ou superior a R$ 600 mil, estão obrigadas a submeter sua contabilidade a uma auditoria independente.
O assunto pode ser abordado em duas vertentes. A primeira, relacionada com a intenção e necessidade de fomento das entidades do Terceiro Setor, neste caso, representada pelas OSCIPs. Nesse sentido, é plausível a simplificação dos requisitos viabilizando e encorajando que instituições sérias tenham acesso facilitado para obter recursos para execução de projetos de interesse comunitários, ampliando a aplicação das políticas públicas nas mais diversas atividades. A outra vertente, diz respeito aos mecanismos de controle estabelecidos para garantir que os recursos financeiros repassados pelo Governo sejam aplicados em conformidade com o objeto do Termo Parceria. Nesse caminho temos que tomar a auditoria independente como um instrumento de controle indispensáv el. Uma análise superficial pode facilmente nos conduzir à conclusão que a auditoria não deve ser aplicada a todos os projetos, fazendo-nos digerir com certa tranquilidade que o valor de corte para determinação de auditoria independente, faz sentido. O investimento público deve ser tratado, para todos os fins, pelo conjunto e não isoladamente. Um dos aspectos que podem incentivar as tentativas e ocorrências de fraudes seria a percepção ou a certeza de deficiência nos controles. Dessa forma, para esses propósitos, e tratando a auditoria como uma instância de controle, principalmente quando se trata de recursos públicos, o afastamento da auditoria independente pode ser considerado um grande estímulo para atuação de pessoas e instituições mal intencionadas, sendo até provável que as fraudes e nvolvendo repasses de recursos públicos estejam concentradas nos Termo de Parceria de valores inferiores a R$ 600 mil.
Assim, o ato presidencial de suspender a transferência de recursos para levantamento de pendências, considerando os aspectos de controle e sob esse olhar, não se caracteriza em uma medida corretiva de grande impacto para reduzir os riscos de fraudes. Apenas serão sanadas eventuais pendências que não deveriam existir, a julgar pela simplificação que justificou a Lei da OSCIPs. Os riscos de fraudes, em decorrência da falta de auditoria independente, para Termos de Parceria de valor inferior a R$ 600 mil permanecerão.

Geraldo Carlos Silvestre é diretor da Moore Stephens Auditores e Consultores(, www.moorestephens.com.br, www.twitter.com/@moorestephensbr e www.msbrasil.com.br/blog).

Fonte: http://www.portogente.com.br/texto.php?cod=58064

Fiscalização de qualidade no Terceiro Setor

Aparentemente influenciado pela onda de escândalos no Ministério do Turismo, o Poder Executivo expediu decretos que modificam convênios e a lei das Oscips

A atuação das entidades do Terceiro Setor – comumente chamadas de ONGs – passa por mais um momento crítico diante de novos escândalos de utilização indevida de recursos públicos, a exemplo dos fatos envolvendo recentemente o Ministério do Turismo.

O cotidiano nos mostra que um dos temas mais complexos do repasse de verbas públicas para o Terceiro Setor é justamente o do controle e da fiscalização. Esses numerosos escândalos têm fomentado, já há alguns anos, discussões sobre a necessidade de criação de novas ferramentas de fiscalização destes repasses. De fato, o atual cenário legislativo e institucional tem dado margem a diversos abusos por entidades inidôneas de modo a comprometer a legitimidade do setor, de extrema importância social.

A legislação, confusa e assistemática, dificulta a compreensão por parte das entidades e do poder público. Este, especialmente diante da enorme quantidade de controles formais exigidos legalmente, não dispõe de aparato operacional suficiente para efetuar uma fiscalização eficiente.

Aparentemente influenciado pela onda de escândalos no Ministério do Turismo, o Poder Executivo expediu o Decreto n.° 7.568/2001 (DOU de 19/09/2011), através do qual foram alterados os decretos n.° 6.170/2007 e 3.100/99.

O primeiro, que regulamenta os convênios com a União, sofreu importantes e louváveis alterações com os seguintes conteúdos, de forma resumida: a) exigência de comprovação de experiência da entidade candidata aos recursos públicos, nos últimos três anos, nas atividades para as quais pretende obter tais verbas; b) impossibilidade de repasse de recursos a entidades que tenham histórico inidôneo em suas relações com a União; c) exigência de procedimento de seleção entre as entidades candidatas a recursos públicos e seus respectivos projetos; d) centralização das informações, no Portal dos Convênios, quanto às entidades habilitadas a receberem recursos públicos.

O segundo, que regulamenta a Lei das Oscips (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público), também sofreu alterações que podem ser avaliadas positivamente: a) comprovação da renovação da qualificação de Oscip, de regular funcionamento da entidade e de sua experiência na área objeto do termo de parceria, nos últimos três anos; b) impossibilidade de firmar termo de parceria com entidades que tenham histórico inidôneo em suas relações com a União; c) exigência de concurso de projetos para a seleção da entidade parceira.

Além dessas alterações, o decreto institui um grupo de trabalho para o estudo da legislação que regulamenta o repasse de recursos públicos pela União, que será composto por representantes do setor público e do Terceiro Setor.

O controle e a fiscalização são temas que repercutem sobremaneira na qualidade da regulação das atividades do Terceiro Setor, especialmente em sua interface com a administração pública, e merece melhores cuidados. Porém, esses cuidados devem ir além da produção legislativa massificada de instrumentos formais de controle dos repasses de recursos. Devem se inserir em um contexto mais amplo de revisão legislativa fundada em premissas de qualidade da fiscalização e do controle, e não de quantidade. Além disso, devem buscar dar efetividade aos instrumentos já existentes, antes de criar novos instrumentos muitas vezes conflitantes. Ainda, a fiscalização deve superar o paradigma do controle formal dos repasses para buscar um controle de resultados, ampliando as responsabilidades das entidades destinatárias dos recursos. Espera-se que esse importante decreto não seja apenas um remendo legislativo definitivo, mas um mal necessário ao início de uma revisão no marco legal do Terceiro Setor que traga segurança jurídica suficiente à legitimação deste importante ator em nosso cenário social.

Leandro Marins de Souza, advogado, doutor em Direito do Estado pela USP, é presidente da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/PR. E-mail leandro@marinsdesouza.adv.br

Fonte: http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/conteudo.phtml?tl=1&id=1171503&tit=Fiscalizacao-de-qualidade-no-Terceiro-Setor

Terceiro Setor - Análise comparativa entre OS e OSCIPs

O Terceiro Setor, assim entendido como aquele composto por entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos e de finalidade pública, é uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor – o Estado, e o Segundo Setor, o mercado.
1.INTRODUÇÃO

O Terceiro Setor, assim entendido como aquele composto por entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, e de finalidade pública, é uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor – o Estado, e o Segundo Setor, o mercado. Trata-se, em suma, do desempenho de atividades de interesse público, embora por iniciativa privada. Daí porque, em muitos casos, as entidades integrantes de tal setor recebem subvenções e auxílios por parte do Estado, em decorrência de sua atividade de fomento.

A importância do Terceiro Setor para o desenvolvimento do País tem sido demonstrada a cada dia, vez que já se confirmou que o Estado não tem mais condições de arcar, sozinho, com o financiamento e execução de tais serviços. Neste contexto, as duas mais recentes qualificações jurídicas para entidades do Terceiro Setor – as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interessa Púbico – vêm à tona como uma tentativa de superação das insuficiências dos títulos anteriores, de uma forma mais consentânea com a atual realidade social brasileira.

Sem maiores pretensões, e com o intuito de tecer alguns comentários sobre as novas entidades acima referidas, de modo a defini-las e extremá-las, apesar de suas semelhanças, este trabalho constará desta introdução mais quatro partes. Na Primeira, traremos à colação algumas questões sobre as Organizações Sociais, definindo seu conceito, e enfrentando, ainda que ligeiramente, algumas questões polêmicas relativas a sua instituição, sem olvidar de destacar seus méritos. Na Segunda, será a vez das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, quando se versará sobre as semelhanças e avanços em relação às Organizações Sociais, exercendo, ao final, um juízo crítico sobre sua estrutura normativa. Em seguida, trataremos de destacar algumas notas distintivas entre as duas espécies de entidades, destacando o papel de cada uma delas em nosso ordenamento. Por fim, virá a conclusão, sintetizando as idéias contidas neste trabalho.

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2.BREVE HISTÓRICO

A fim de possibilitar uma maior compreensão das figuras jurídicas ora em comento, mister se faz uma rápida incursão no seu escorço histórico. Isto se justifica, vez que a normatização atual deriva, em grande parte, das reflexões acerca da efetividade e legitimidade de outros títulos assemelhados, que, de certa forma, abundam no Ordenamento Jurídico brasileiro.

O primeiro diploma legislativo a tratar da questão, em bases assemelhadas a como a conhecemos hoje, foi a Lei 91, de 28 de Agosto de 1935, a qual, veio a determinar regras para o reconhecimento de uma entidade como de utilidade pública. Logo no seu art. 1º, tratava a lei de esboçar um conceito de utilidade pública:

Art 1º As sociedades civis, as associações e as fundações constituidas no paiz com o fim exclusivo de servir desinteressadamente á collectividade podem ser declaradas de utilidade publica, provados os seguintes requisitos:

a) que adquiriram personalidade juridica;

b) que estão em effectivo funccionamento e servem desinteressadamente á collectividade;

c) que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos não são remunerados.
Depreende-se que os requisitos exigidos pela lei eram muito singelos, e resumiam-se, em síntese, ao "fim exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade", conceito vago, que poderia ter a dimensão que o intérprete lhe quisesse conferir. Entretanto, maiores cautelas para com esta qualificação não eram objeto de preocupação, posto que o título de utilidade pública, à época, era um mero distintivo, do qual não derivava nenhuma vantagem direta. Tal regra estava explícita no art. 3º da referida lei, in verbis:

Art. 3º Nenhum favor do Estado decorrerá do titulo de utilidade publica, salvo a garantia do uso exclusivo, pela sociedade, associação ou fundação, de emblemas, flammulas, bandeiras ou distinctivos proprios, devidamente registrados no Ministerio da Justiça e a da menção do titulo concedido.
Este título, em verdade, consubstanciava um reconhecimento estatal que conferia credibilidade à instituição, dotando-a de maior poder de angariar doações, por exemplo. Em face desta situação, os próprios mecanismos de controles eram muito parcos, limitando-se a uma apresentação anual de uma "relação circunstanciada dos serviços que houverem prestado à coletividade" (art. 4º).

Entretanto, as transformações sociais por que passou o país desde a década de 30, vieram a exigir uma redefinição da moldura legal das entidades de utilidade pública. Como tempo, uma série de benefícios fiscais, como isenções e acesso a financiamentos públicos, foi sendo criada, como forma de diferenciação do regime jurídico destas organizações. Ou seja, o título que, inicialmente, era apenas honorífico, passou a abrir as portas das benesses estatais, desvirtuando-se sua idéia original.

Por outro lado, os mecanismos de controle não evoluíram na mesma proporção, pelo que, com enorme facilidade, o título em tela passou a ser utilizado em manobras espúrias, que se tornou notório com os chamados "anões do orçamento", esquema que envolvia a criação de entidades "fantasmas", de fachada, que recebiam o título, por meio de decreto legislativo, tendo aprovadas, no orçamento federal, subvenções para si. A partir de então, iniciou-se um movimento para a reforma da Lei 91/35, que não logrou êxito, apesar dos doze projetos apresentados: nenhum foi aprovado, em virtude de interesses políticos que não se harmonizavam.

Como não se conseguia a modificação do título de utilidade pública, outros foram sendo criados, com o intuito de "esvaziar" aquel’outro, já desprovido de qualquer credibilidade. Dentre eles, os mais destacados atualmente são do de Organização Social (OS) e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), das quais trataremos mais detidamente.


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3.ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

As Organizações Sociais têm seu lugar no bojo do processo que se convencionou chamar de "reforma do Estado", cujo impulso maior se deu a partir da aprovação do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), elaborado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), criado quase que exclusivamente para efetivar a reforma administrativa pretendida pelo Governo Federal. Um dos pontos estratégicos deste plano foi a aprovação do "Programa Nacional de Publicização", aprovado pela Lei 9.637, de 15 de Maio de 1998. Esta lei autoriza o Poder Executivo a transferir a execução de serviços públicos e gestão de bens e pessoal públicos, a entidades especialmente qualificadas, quais sejam, as Organizações Sociais.

Segundo o ilustre administrativista Hely Lopes Meireles, "o objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa com a criação da figura das organizações sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse a transferência para elas de certas atividades exercidas pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Trata-se de uma nova forma de parceria, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam ser prestados pelos órgãos e entidades governamentais". [01]

3.1.CONCEITO

A legislação pertinente não lança muitas luzes acerca de uma definição das Organizações Sociais. Entretanto, pode servir como um bom ponto de partida o art. 1º da Lei 9.637/98, in verbis:

Art.1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
O conceito legal revela-se insuficiente para abranger toda a complexidade do instituto. Recorramos então aos ensinamentos do ilustre Professor da Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia, Paulo Eduardo Garrido Modesto [02], que nos traz uma definição mais analítica, a saber:

As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concessão ou permissão do Poder Executivo, criadas por iniciativas de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado.
Permita-nos adicionar ao conceito do ilustre Administrativista baiano três noções: por primeiro, a idéia de que se trata de um título jurídico, uma qualificação especial de uma entidade sem fins lucrativos, que atendam às exigências especiais previstas em lei; por segundo, a noção de que deve atuar nos serviços públicos não exclusivos do Estado; por terceiro, a idéia do Contrato de Gestão, que consubstancia o liame necessário à vinculação entre a organização e o Estado, revelando-se como parte integrante da sua própria essência.

3.2.QUESTÕES CONTROVERSAS

Caractere interessante previsto no Programa Nacional de Publicização é a possibilidade de uma Organização Social absorver um órgão da administração, após sua extinção. Embora uma leitura apressada da Lei leve a crer que a Organização vá exercer uma atividade de natureza privada, com o incentivo do poder público, este é um caso em que a nova entidade Privada será acometida da execução de um Serviço Público, delegado pelo Estado.

Neste sentido, o fomento do poder público poderá abranger a destinação de recursos orçamentários, bens públicos, necessários ao cumprimento do contrato de gestão, tudo com dispensa de licitação, cessão de servidores públicos, com ônus para a origem, e a própria dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração Pública e a Organização Social. É o que dispõe o art. 22, I, da Lei 9.637/98, in verbis:

Art.22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais de que trata esta Lei observarão os seguintes preceitos:

I-os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades extintos terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo facultada aos órgãos e entidades supervisoras, ao seu critério exclusivo, a cessão de servidor, irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as correspondentes atividades, observados os §§ 1o e 2o do art. 14;
Tal previsão é bastante polêmica, e não é dezarrazoado imaginar que vez que pode estar travestindo uma tentativa de desmonte da Administração Pública, e a retirada do Estado da prestação de Serviços Públicos. Trata-se, em verdade, de uma atividade tradicionalmente exercida por ente estatal, utilizando patrimônio público e servidores públicos... de modo que é, no mínimo, desconfortável aceitar sua submissão ao regime jurídico de Direito Privado. Aí, um óbice constitucional, vislumbrado por muitos: a necessidade de licitação para a efetivação da absorção do órgão público extinto, eis que implicará no uso exclusivo de bens públicos.

Inúmeras outras críticas podem ser levantadas contra a implementação do modelo das Organizações Sociais. Analisemos algumas, a seguir.

Primeiramente, pode-se afirmar que a utilização do modelo tem-se dado de forma incompleta: não se tem notícias de uma entidade privada, pré-existente, que tenha se tornado Organização Social, para atuar ao lado do Estado, complementando a prestação de Serviços Públicos. As existentes atualmente derivam do processo de extinção de órgãos públicos supra referido, deixando às claras que o processo de "publicização" de que trata a lei referida seria, na verdade, uma tentativa de desmantelamento do serviço público.

Outra questão é remonta ao fato de a qualificação como Organização Social ser tratada como ato discricionário, revelando uma intromissão casuística do administrador no seio das entidades. Isto está cristalizado no art. 2º, II, da Lei 9637/98 que, ao lado de requisitos específicos, de cunho muito mais formal, requer, in verbis:

Art.2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

I – [...]

II-haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.
Esta necessidade de aprovação quanto à conveniência e oportunidade, ainda que possa revelar uma preocupação do legislador em evitar a qualificação de entidades de funcionamento duvidoso, beira a inconstitucionalidade, por violação do princípio da impessoalidade. Este alto grau de subjetividade na qualificação, aliado às previsões de uso de bens públicos, para a prestação de serviços públicos, tudo sem licitação, bem como a disciplina da cessão de servidores públicos e dotações orçamentárias específicas, podem dar vazão a descalabros já de há muito conhecidos na história política brasileira. Uma qualificação vinculada, com requisitos claros a serem preenchidos pelas entidades que pretendam o título, viria em boa hora a conferir uma maior credibilidade as Organizações Sociais, e minorar as críticas que recaem sobre essas flexibilidades incompatíveis com o regime jurídico de Direito público, do qual a Administração – ou os administradores – vem tentando fugir.

Ademais, a Lei deixa brechas para a qualificação de entidades criadas ad hoc, sem comprovação efetiva de serviços realizados, garantias, tempo mínimo de existência ou capital próprio. Chega a causar perplexidade o fato de que, para outros títulos, que não concedem vantagens de tão alta monta, a lei requeira um prazo mínimo de existência – como, por exemplo, no caso da "entidade de fins filantrópicos", de que se exigem três anos de funcionamento – e nada neste sentido esteja insculpido na Lei das Organizações Sociais.

Não há, tampouco, qualquer especificação de contrapartidas ao apoio do Estado, além da atividade cristalizada no Contrato de Gestão, bem como não há uma definição do quantum mínimo de serviços a serem prestados diretamente ao cidadão, ou de uma regra de equivalência entre os benefícios recebidos e investidos. Deixar todos estes mecanismos limitadores ao momento da celebração no contrato de gestão encerra um grande risco, aliado às previsões flexibilizadoras do regime de Direito Público, nos moldes vistos acima.

3.3.AVANÇOS

Apesar de todas as insuficiências e excessos do arcabouço normativo das Organizações Sociais, não há que se tomar uma atitude iconoclasta, e fechar os olhos para alguns aspectos positivos do novo regramento legal. Em muitos pontos, a qualificação em estudo supera o antigo título de utilidade Pública, como veremos a seguir.

Em primeiro lugar, os estatutos das Organizações Sociais devem, nos temos do art. 3º da Lei 9637/98, satisfazer a certos requisitos no tocante ao modelo de composição para seus órgãos de deliberação superior. Prevê-se a necessária participação de representantes do Estado e da Sociedade Civil, até como forma de compensar a extrema liberdade, em relação ao regime jurídico de Direito Púbico, dispensado às Organizações Sociais. Na outra mão, continuando fortemente o Estado presente na estrutura diretiva da Organização, vem apenas a gerar mais uma forte evidência do movimento de fuga da Administração às amarras do regime jurídico de Direito Público.

Outro avanço pode ser identificado na figura do contrato de gestão, que, abstraídas as questões terminológicas e técnicas, as quais não serão tratadas aqui, devido aos modestos contornos deste trabalho, não deixa de ser um instrumento que, desde que bem aparelhado, conferirá limites e definirá metas a serem atingidas pela entidade, o que pode ser relevante no controle da aplicação dos recursos públicos na finalidade a si atribuída. E, ainda no campo do controle, a Lei exige, para a própria qualificação, que o estatuto da entidade qualificanda preveja uma sujeição à publicação anual, no Diário Oficial da União, do relatório de execução do contrato de gestão, enquanto um relatório gerencial das atividades desenvolvidas, e não um mero demonstrativo de contabilidade formal, como era comum nas Entidades de Utilidade Pública.

De tudo isso, verifica-se uma tentativa de efetivar controles que contrabalancem as facilidades abertas pela flexibilização lograda com as Organizações Sociais. A partir da avaliação do benefícios e prejuízos deste modelo, pode-se refletir e, com a experiência adquirida, desde as primeiras incursões legislativas nessa área, seguir rumo ao modelo ideal.


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4.ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

No bojo deste processo de maturação, teve lugar o advento das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), criadas a partir da Lei 9790/99, e posteriormente regulamentada pelo decreto 3100/99. Interessante notar que no Projeto de Lei Original, seu nomem iuris era sutilmente diverso, a saber, Organizações da Sociedade Civil de Caráter Público. Referido Projeto foi fruto de um debate amplo entre a Comunidade Solidária e entidades do terceiro setor, que veio incorporar boa parte das inovações trazidas pela Lei das Organizações Sociais, naquilo que elas tinham de avanço.

Muitas são as semelhanças entre as OSCIP’s e as OS’s. E em muito se avançou nesta nova qualificação, de modo que aquela está muito mais bem estruturada que a outra. Entretanto, ainda há falhas, que deverão ser corrigidas com o transcurso do tempo. Adentremos, então essa análise, de modo a ter fixadas as peculiaridades, vantagens e desvantagens de cada uma.

4.1. SEMELHANÇAS COM AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

De início, verifica-se que o próprio conceito de OSCIP é deveras semelhante com o de Organização Social. Na doutrina autorizada de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: [03]

Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.
Verifica-se que, de fato, a idéia inspiradora é a mesma que já norteava o anterior titulo de Utilidade Pública, que, uma vez qualificada pelo Estado, percebe algum tipo de incentivo, dentro da atividade de fomento. Entretanto, a OSCIP exige requisitos mais rígidos, para ser concedida.

A bem da síntese, e da fidelidade ao autor, transcrevemos a descrição das semelhanças verificadas pelo insigne Professor Paulo Modesto: [04]

A semelhança do novo título com o modelo normativo das organizações sociais é indiscutível. Primeiro, a idéia comum de concessão de uma sobre-qualificação (nova qualificação jurídica para pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos). Segundo, a restrição expressa à distribuição pela entidade de lucros ou resultados, ostensiva ou disfarçada (através, por exemplo, de pagamento de salários acima do mercado). Terceiro, a identificação de áreas sociais de atuação das entidades como requisito de qualificação. Quarto, a exigência de existência de um conselho de fiscalização dos administradores da entidade (Conselho de Administração nas organizações sociais, Conselho fiscal ou órgão equivalente na proposta do novo título). Quinto, o detalhamento de exigências estatutárias para que a entidade possa ser qualificada. Sexto, a exigência de publicidade de vários documentos da entidade e a previsão de realização de auditorias externas independentes. Sétimo, a criação de um instrumento específico destinado a formação de um vínculo de parceria e cooperação das entidades qualificadas com o Poder Público (contrato de gestão, nas Organizações Sociais; termo de parceria, nas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público). Oitavo, a possibilidade de remuneração dos diretores da entidade que respondam pela gestão executiva, observado valores praticados pelo mercado (remuneração vedada pela legislação de utilidade pública). Nono, a previsão expressa de um processo de desqualificação e de sanções e responsabilidades sobre os dirigentes da entidade em caso de fraude ou atuação ilícita.
Assim, foi aproveitado todo um arcabouço já delineado na normatização das OS’s, e, a fim de aperfeiçoá-las, foram introduzidas uma série de inovações, das quais versaremos a seguir.

4.2. INOVAÇÕES EM RELAÇÃO ÀS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Com o propósito de superar algumas das insuficiências da disciplina normativa das Organizações Sociais, a Lei das OSCIP’s (Lei 9790/99) trouxe uma série de mudanças, que contribuiu para conferir ao novo título uma credibilidade muito maior. As principais delas serão aqui abordadas, de forma panorâmica, sem a pretensão de esgotar o assunto.

Por primeiro, destaque-se a enunciação taxativa, no art. 2º, daqueles que não podem qualificar-se como OSCIP, ainda que se dediquem a atividade tutelada pelas normas pertinentes a tais organizações. Em boa hora tais restrições, pois vem a assegurar que os benefícios gerados pela sua atuação atinjam a todos, numa excelente definição para aquilo que outrora se chamou de "servir desinteressadamente à coletividade". Estão excluídos, por exemplo, sociedades comerciais, partidos políticos, escolas privadas e instituições hospitalares não gratuitos, dentre outras.

Em seguida, o art. 3º vem enumerar e detalhar as atividades a que se devem dedicar as instituições, a fim de que possam se credenciar como OSCIP, o que demonstra uma preocupação e uma rigidez muito maior na qualificação, o que se justifica pelo fato de ter a certificação de OSCIP um caráter vinculado, não afeito ao mero juízo de conveniência e oportunidade do administrados, o que vem a superar uma velha reivindicação do terceiro setor, qual seja, a eliminação de um moroso trâmite burocrático para a obtenção do título. Isto é depreendido dos termos do art. 6º, § 3º, da lei em tela ("O pedido de qualificação somente será indeferido quando:"). O prazo para o deferimento ou indeferimento do pedido será de trinta dias, e, no caso de deferimento, o Ministério da Justiça terá quinze dias para expedir o certificado de qualificação. (§§ 1º e 2º do mesmo artigo).

Contudo, não há só elogios à normatização das OSCIP’s. Ainda há algumas insuficiências e contradições, que somente o evolver social e doutrinário, até culminar no legislativo, poderão resolver.

4.3. CRÍTICAS

Algumas severas críticas são levantadas contra as OSCIP’s, em virtude algumas de suas inconsistências. A mais grave delas consiste em apenas se permitir, nos termos do art. 18 e parágrafos da Lei 9790/99, a cumulação dos títulos de OSCIP com outros, até dois anos da data de vigência da Lei – posteriormente, a Medida Provisória 2.216-37, e 31 de agosto de 2001, a qual figura no rol das Medidas "perenizadas" pela Emenda Constitucional n.º 32, retardou por mais três anos o prazo limite para a opção. É o texto da Lei:

Art. 18. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, qualificadas com base em outros diplomas legais, poderão qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, desde que atendidos os requisitos para tanto exigidos, sendo-lhes assegurada a manutenção simultânea dessas qualificações, até dois anos contados da data de vigência desta Lei. (cinco anos, de acordo com a Medida Provisória nº 2.216-37, de 31.8.2001)

§ 1º Findo o prazo de dois anos, a pessoa jurídica interessada em manter a qualificação prevista nesta Lei deverá por ela optar, fato que implicará a renúncia automática de suas qualificações anteriores.

§ 2º Caso não seja feita a opção prevista no parágrafo anterior, a pessoa jurídica perderá automaticamente a qualificação obtida nos termos desta Lei.
Em verdade, pode-se inferir que esta norma consubstancia uma tentativa violenta no sentido do esvaziamento do já desgastado título de Utilidade Pública. Contudo, tal remédio traz efeitos colaterais danosos, revelando uma contradição com seus próprios objetivos. Ora, se uma das principais funções do título é conferir vantagens, e o título de OSCIP, por si só, não traz vantagens de monta, ao menos até o presente momento, verifica-se aí um contra-senso. A contradição revela-se justamente porque o título de Utilidade Pública é o que mais concede benefícios para as entidades do terceiro setor, e uma norma desse jaez apenas virá a afastar da qualificação em tela Organizações sérias, que não podem prescindir dos benefícios legais concedidos pelo Estado, para quedarem-se apenas com a expectativa do que poderá vir num futuro incerto. Daí porque mais acertado seria estender os benefícios já conferidos as Entidades de Utilidade Público às OSCIP’s, de modo a fortalecer a nova qualificação.

Outra postura criticável é a automática exclusão das Organizações Sociais das entidades que podem qualificar-se como OSCIP. Muito do raciocínio desenvolvido no parágrafo anterior é aplicável aqui; ademais, a normatização das entidades em vislumbre decorre do panorama normativo das OS, aproximando-as em muitos pontos. Daí porque não se entende a inserção desta proibição, a qual, aliás, não constava do projeto original.

Por outro lado, a Lei deixa lacunas significativas, que deverão ser integradas pela doutrina e jurisprudência pátrias, assim como pela prática administrativa. Por exemplo, em que pese trate a qualificação em tela como um ato a ser expedido no exercício da competência vinculada do administrador, não há qualquer preocupação em regular o processo administrativo, mormente no que se refere à desqualificação, limitando-se a estabelecer, em seu art. 7º, a ampla defesa e o devido contraditório, ou seja, algo que, excluído, não faria falta, vez que estes, como é sabido, são princípios constitucionais a nortear todos os processos, judiciais ou administrativos. A Lei não versa, tampouco, acerca de instrumentos para impedir o contingenciamento de recursos para a execução dos termos de parceria, sem o que se pode inviabilizar os projetos em curso.

Em que pesem essas anotações, não se pode deixar de reconhecer que as OSCIP representam um avanço muito grande em termos de normatização do Terceiro Setor no país. Apesar das contradições mencionadas tenderem a esvaziar o título, no início, o caminhar do tempo levará o legislador a conferir vantagens próprias para as entidades qualificadas com OSCIP’s, o que aumentará o interesse pelo título, o qual, registre-se é de muito boa qualidade jurídica.

Informações sobre o texto
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Terceiro setor: uma análise comparativa das organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 779, 21 ago. 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 set. 2011.

A imunidade tributária das OSCIPs

O direito reabre aquilo que as definições fecham.

O autor.


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1. COLOCAÇÕES DAS IDÉIAS.
O tema brevemente aqui alinhavado pode ser inserido dentro daquele contexto maior denominado de tributação no terceiro setor, ou seja, aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor então coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor que nada mais é do que o mercado. [1]

Para tanto, vamos às premissas. Todo o operador do direito é sabedor de que o texto, enquanto conjunto de enunciados prescritivos não se confunde com a norma, juízo de significação a ser construído a partir da leitura dos textos. Questão superada.

Todavia, não é em vão lembrar, até mesmo à guisa de re-ratificação do que acima acaba de ser dito, que a Suprema Corte Norte-Americana no século XIX interpretava o preceito constante de sua Carta, "todos os homens nascem livres e iguais" como excludente dos escravos e das mulheres, portanto, dita interpretação admitia a escravidão e o tratamento desigual conferido às mulheres. Um século depois, a mesma frase (texto legal) ao ser interpretada pela Corte, passou a ter sentido jurídico diverso e proteger todos os seres humanos nas sentenças da Suprema Corte do EUA, independentemente de raça ou gênero. Eis aí, o texto não muda, porém a norma evolui e reabre novas perspectivas. [2]

É fincado nestas premissas que devemos olhar a questão imunizatória que se nos impõe.

A Constituição Federal (CF) brasileira em seu art. 150, VI, "a", § 2º assim dispõe:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI- Instituir impostos sobre:

a)- patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

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(...)

§2º. A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes."
Ainda a mesma CF, prescreve em seu art. 195, § 7º,

"Art. 195, § 7º. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei."
Deixando de lado a questão da atecnia da expressão "isenção", uma vez que é pacífico jurisprudencialmente e doutrinariamente que o § 7º está a tratar de vera imunidade, o fato notório é que determinadas entidades que fomentam atividades de interesse público sem fins lucrativos estão acobertadas por uma ampla imunidade tributária ex vi de uma interpretação sistemática dos arts. 150, VI, "a", § 2º e 195, § 7º, ambos da CF, incluindo aí os impostos e as contribuições sociais em sentido amplo. Interpretar de forma diferente é contrariar o interesse público que subjaz ao texto constitucional.

Um intérprete mais apegado a literalidade do texto, poderia até alegar que em sentido contrário a tese que ora alinhavamos, que ambos os artigos da CF citados, estão a tratar de autarquias, fundações do poder público e outras entidades beneficentes de assistência, e não expressamente as chamadas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’s). Ledo engano.

A interpretação dos preceitos imunizatórios há que ser ampla.


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2. A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS QUE CONFEREM IMUNIDADE.

Ensina Regina Helena Costa [3] que a interpretação das imunidades deve ser efetuada de molde a efetivar o princípio ou liberdade por ela densificado, portanto, dar a eficácia a liberdade por ela protegida. Deve ser efetuada na exata medida para fazer exsurgir dela o valor albergado. No caso em tela os preceitos imunizatórios do art. 150, VI, "a", § 2º e 195, § 7º da CF estão a proteger o fomento das atividades de interesse público exercido pelas OSCIP’s, na verdade está a OSCIP substituindo um atuar que inicialmente cabia ao próprio Estado, e como bem lembra Maria Sylvia Zanella Di Pietro [4], o Estado, paulatinamente, vai atribuindo tal missão de desenvolver determinados serviços públicos na área social a iniciativa privada, através de Termos de Parceria. Tributar tais serviços é a mesma coisa que o Estado tributar a si próprio!

Ricardo Lobo Torres com fina precisão assevera que as imunidades por estarem vinculadas à proteção dos direitos fundamentais, reclama o predomínio do princípio in dubio pro libertate. A interpretação deve visar garantir os direitos de liberdade, sem se descurar dos princípios da idéia da justiça, em especial a capacidade contributiva. Deve-se se utilizar do pluralismo metodológico, equilibrando-se a liberdade com a justiça e a segurança jurídica. [5]

Pois bem, no caso sob enfoque quais são os direitos fundamentais a serem protegidos pelas OSCIP’s? Certamente, os direitos fundamentais daquelas dezenas e centenas de cidadãos que estão sendo atendidos pelas OSCIP´S espalhadas por este Brasil afora, através de assistência social, promoção gratuita de saúde, pesquisas, promoção de segurança alimentar e nutricional, promoção de ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores fundamentais que estão previstos na art. 3º e incisos da Lei das OSCIP’s, bem como, são pilares fundamentais da República Federativa do Brasil, ex vi do art. 1º, incisos I a V da CF.

Insistimos que a interpretação dos preceitos imunizatórios postos no Texto Constitucional há que efetivar de forma ampla. Aliás, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto alguns autores de nomeada defendem uma interpretação ampla para as imunidades, Amílcar de Araújo Falcão, Gilberto de Ulhôa Canto, Bernardo Ribeiro de Moraes, Sampaio Dória etc.

Não são diferentes também, as sempre bem lançadas palavras de Ives Gandra da Silva Martins, quando alude que,

A imunidade objetiva claramente impedir, por motivos que o constituinte considera de especial relevo, que os poderes tributantes, pressionados por seus deficits orçamentários, invadam áreas que no interesse da sociedade devam ser preservadas. Por essa razão, houve por bem a Suprema Corte consagrar a interpretação extensiva para a imunidade, mantendo a restritiva, nos termos do art. 111 do CTN, para as demais formas desonerativas. [6]
Em outra oportunidade, no mesmo sentido, ainda Ives Gandra da Silva Martins [7],

A prova maior de que a imunidade deve ser interpretada de extensivamente encontra-se nas decisões do STF sobre publicidade em jornais, revistas e periódicos, listas telefônicas e papel fotográfico, em que a Suprema Corte entendeu, por interpretação extensiva, que a imunidade se aplicava tanto à publicidade divulgada por esses veículos, quanto a listas telefônicas e à aquisição do papel fotográfico, pois essenciais ao desiderato constitucional de proteger a liberdade de expressão, informação e formação.

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3. LEI Nº 9.790 DE 23 DE MARÇO DE 1.999.
Mencionado diploma legislativo dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’s), ao mesmo tempo em que institui dentre outras coisas, o Termo de Parceria que poderá ser firmado entre as OSCIP´s e o Estado em sentido lato (Poder Público).

Em seu art. 3º, a Lei nº 9.790/99 define os objetivos sociais que devem nortear o atuar das OSCIP’s, além da ausência de fins lucrativos, exigindo que elas atendam pelo menos uma dessas finalidades abaixo arroladas para serem qualificadas como OSCIP’s.

Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

I - promoção da assistência social;

II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

V - promoção da segurança alimentar e nutricional;

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

VII - promoção do voluntariado;

VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.
Fica patente pela redação do art. 3º que as OSCIP’S acabam por ser, e são, uma longa manus do Poder Público, isto é, organização da iniciativa privada exercendo em parceria com o Poder Público, relevante missão de interesse social.


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4. BREVE CONCLUSÃO.
O instituto jurídico da imunidade tributária protege os valores constitucionais albergados no Texto Maior, ou seja, imuniza a essência e não a forma, por isto que imune é a liberdade de expressão e não o livro em si, se escrito ou em formato eletrônico, repita-se o que está imunizado é o conteúdo de livro. Portanto, o que está imune não é a forma (se autarquia ou fundação!) da pessoa jurídica que viabiliza uma imunidade constitucional, mas sim o seu conteúdo, no caso por nós ora tratado é patente que os objetivos sociais legalmente previstos para as OSCIP’s são a mais pura expressão de uma atividade estatal de relevante interesse público.

É em busca desta essência da imunidade, que o pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, quando do julgamento do RE 220.906, relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 14.11.2002, à vista do disposto no artigo 6º do decreto-lei nº 509/69, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é "pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, que explora serviço de competência da União (CF, artigo 21, X)", e mais, declarou ainda que lhe são deferidos os mesmos privilégios concedidos aos entes estatais, "quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta"; e que, como empresa pública mantida pela União Federal, seus "bens pertencem à entidade mantenedora". Onde está escrito isto no art. 150, VI, "a" da CF? Não está. É a interpretação imunizatória conferida pelo STF objetivando dar eficácia aos valores essenciais protegidos pelo Texto Constitucional.

AS OSCIP’s não exploram atividade econômica na forma do art. 173, parágrafos e incisos da CF, mas sim, exercem atividade de interesse público fomentada pelo próprio Estado, através dos chamados Termos de Parcerias, por isso são imunes a impostos e contribuições sociais na ex vi dos arts. 150, VI, "a" e 195, § 7º da CF.

A imunidade a impostos e contribuições sociais conferidas as OSCIP’s é corolário lógico-jurídico das imunidades recíprocas conferidas aos entes da federação.

Admitir a tributação das OSCIP’s por intermédio de impostos e contribuições sociais é a mesma situação que admitir o Estado tributando a si próprio.


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Notas
1.Sobre o tema cf. Leandro Marins de Souza. Tributação do Terceiro Setor no Brasil. São Paulo: Dialética. 2004.
2.Diogo Schelp. Suprema Corte à imagem de Bush. In VEJA. Edição 1.922, ano 38, nº 37, 14/09/2005, p. 90/92.
3.Apud. Roberto Wagner Lima Nogueira, in Imunidades Tributárias. Coord. Marcelo Magalhães Peixoto e Cristiano Carvalho. MP. 2005, p. 285/301.
4.Cf. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 432.
5.Apud. Roberto Wagner Lima Nogueira, in op. cit. P. 285/301.
6.Apud. Roberto Wagner Lima Nogueira. in op. cit. p. 285/301.
7.Cf. Imunidades Tributárias. Coord. Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extensão Universitária, Pesquisas Tributárias. Nova Série nº 4, 1998, p. 39.

Informações sobre o texto
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. A imunidade tributária das OSCIP (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público). Lei nº 9.790/99. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 808, 19 set. 2005. Disponível em: . Acesso em: 12 set. 2011.

OSCIP - Conceituação e qualificação como pilar para gestão pública

A OSCIP, em sua essência, como modalidade jurídica, é muito pouco vista pelos seguidores do direito. As instituições de ensino pecam em não aprofundar nesta disciplina e quando as mesmas são exploradas, dificilmente seu propósito e finalidade no cenário brasileiro são transmitidos com a sabedoria e conhecimento de causa esperado.

A Profª. Maria Sylvia Dí Pietro conceitua as OSCIPs como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativas de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria. [01]

OSCIPs são ONGs criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agilidade e razoabilidade em prestar contas.

OSCIP é a palavra de ordem hoje, quando se fala em organizações do terceiro setor. Praticamente todas as novas instituições do setor, estão sendo orientadas para se constituírem dentro das novas exigências da Lei 9790/99 e já sendo a documentação encaminhada para receber a referida qualificação.

O Decreto nº 3.100, de 30 de Junho de 1999 veio regulamentar a Lei nº 9.790/1999. Especialmente, disciplinar questões de obrigações, documentos e atos necessários para quem estiver pleiteando a certificação de OSCIP; métodos e detalhes a serem observados pelo administrador público que vai conceder o título; interpretação de conceitos determinados na Lei nº 9.790/99; estipulação de direitos das partes.

A Lei nº 9.790 surgiu para disciplinar as entidades que denominou de OSCIP instituindo-se um novo regime de parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada. [02]

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A Lei 9.790/99 foi elaborada com o principal objetivo de fortalecer o Terceiro Setor, que constitui hoje uma orientação estratégica em virtude da sua capacidade de gerar projetos, assumir responsabilidades, empreender iniciativas e mobilizar pessoas e recursos necessários ao desenvolvimento social do País.

A nova lei contribui para um tratamento mais adequado. A uma melhor inserção de entidades do terceiro setor para fins de auxiliar o tratamento dos interesses públicos e coletivos, cada vez mais, trabalha por estas entidades. Antes da lei, as relações entre as organizações sem fins lucrativos e o Estado eram pautadas ora lógica do setor estatal ora pela lógica do setor privado.

Nos dizeres de Marcelo Alexandrino, a Lei nº 9.790/99 preocupou-se em definir, para o fim de qualificação como OSCIP, o que seria a entidade sem fins lucrativos, assim considerada aquela que

"não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social". [03]
A nova lei tem como objetivos específicos permitir o acesso à qualificação como OSCIP às associações e fundações que possuem fins públicos e não tinham acesso a nenhum benefício ou título. No entanto, nem todas as associações e fundações podem concorrer a esta qualificação. De acordo com o artigo 2º da Lei 9.790/99 [04], que não são passíveis de qualificação como OSCIPs: as sociedades empresárias; os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e mantenedoras; as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; as organizações sócias (que já encontram regramento na Lei 9.637/98); as cooperativas; as fundações públicas. As fundações, sociedades ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas e as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal [05].

Esta nova qualificação inclui as formas recentes de atuação das organizações da sociedade civil e exclui aquelas que não são de interesse público, voltadas para um círculo restrito de sócios ou que estão ou deveriam estar obrigadas a outras legislações; agilizar os procedimentos para a qualificação por meios de critérios objetivos e transparentes; incentivar e modernizar a realização de parceria entre as OSCIPs e órgãos governamentais, por meio de um novo instrumento jurídico – termo de parceria – com foco na avaliação de resultados; implementar mecanismos adequados de controle social e responsabilização das organizações e dirigentes com o objetivo de garantir que os recursos de origem estatal administrados pelas OSCIPs sejam bem aplicados e destinados aos fins públicos.

No que tange a qualificação das OSCIPs poderão obter as pessoas jurídicas não enumeradas no art. 2º da Lei 9.790, de 23.3.1999, e que apresentem, no mínimo, uma das atividades arroladas no art. 3º, quais sejam, às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades; promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico; promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste enunciado.

Não é qualquer pessoa jurídica sem finalidade lucrativa que, pode requerer ao Ministério da Justiça a qualificação de OSCIP. É requisito básico finalístico que a pessoa jurídica atenda ao princípio da universalidade dos serviços e que apresente em suas finalidades ou objetivos estatutários, uma das seguintes atividades [06]: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação, observando a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; promoção gratuita da saúde, observando também a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; promoção do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, paz, cidadania, direitos humanos, democracia e de outros valores universais e, por fim, estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas anteriormente.

A qualificação de OSCIP consiste em uma certificação dada pelo Ministério da Justiça [07] às pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, já apontadas acima, que sejam regidas por um estatuto com as seguintes regras específicas, além das expostas no Código Civil: observância do princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.

O deferimento da solicitação de qualificação perante o Ministério da Justiça é um processo rápido, pois como a qualificação é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos estabelecidos na lei, caso a entidade entregue todos os documentos necessários e cumpra as exigências, ela é prontamente qualificada. Caso o pedido seja negado, a entidade após efetuar as modificações indicadas na justificativa de indeferimento, pode reapresentar o pedido.

Essa qualificação pode culminar com o estabelecimento de um termo de parceria entre o Poder Público e a pessoa jurídica qualificada como OSCIP, para o fomento e a execução das atividades de interesse público. O estabelecimento do termo de parceria e o recebimento de recursos públicos pela OSCIP dependerão de o órgão estatal ter interesse em promover parceria para a realização de projetos com a OSCIP. Ressalte-se aqui que, quando os recursos públicos repassados por meio de termo de parceria forem superiores a R$600.000,00 (seiscentos mil reais), exige-se a realização de auditoria independente [08].

É válido mencionar, que a certificação na seara federal, ou seja, qualificação de OSCIP pelo Ministério da Justiça, não é o único meio para se beneficiar da Lei nº 9.790/1999. É claro que certificado pelo Ministério da Justiça, poderá celebrar termos de parcerias em todo o território brasileiro, sem restrições estaduais.

A certificação expedida pelo Ministério da Justiça [09] às pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos é a conseqüência do exposto nos artigos 1º ao 6º da Lei 9.790/1999. Em outras palavras, para ser certificado como OSCIP pelo Ministério da Justiça , a entidade deve obedecer aos requisitos pautados nestes artigos, apenas. Não é necessário que se assine termo de parceria, para se qualificar como OSCIP na esfera federal; não é requisito o termo de parceria para tal certificação. Porém, para se obter verba do orçamento federal, há a necessidade da assinatura do indigitado instrumento.

Existe ainda a possibilidade de certificar-se como OSCIP na esfera estadual, sem passar necessariamente pela certificação federal. Não é necessário que haja a qualificação federal como condição para a qualificação na seara estadual. É o que ocorre, a título de exemplo, no âmbito do Distrito Federal com a Lei nº 4.301/2009. [10]

A adoção de práticas de gestão administrativas necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no processo decisório; existência de um conselho fiscal dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoas jurídica qualificada nos termos da lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta.

A possibilidade de instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atem efetivamente na gestão executiva e para aquelas que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente à sua área de atuação; e, ainda, que apresente as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, determinando, no mínimo, a observância dos princípios fundamentais de contabilidade das Normas Brasileiras de Contabilidade; que seja dada publicidade por qualquer meio eficaz no encerramento do exercício fiscal ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes, se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria, conforme previsto em regulamento, e a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas OSCIPs será feita conforme determinação do parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal [11].

Como se pode notar, a lei que regula as OSCIPs determina que o Ministério da Justiça selecione apenas organizações que preencham todos os requisitos necessários à qualificação de entidades sem finalidade lucrativa como a OSCIP.

Mais uma vez, trata-se de modalidade de qualificação jurídica a ser atribuída a algumas pessoas de direito privado em razão de atividades que estas venham a desenvolver em regime de parceria com o Poder Público. Assim como nas organizações sociais, a lei não instituiu uma nova categoria de pessoa jurídica, mas se criou a possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado venham a ser qualificadas como OSCIP, desde que atendidos os requisitos legais. [12]

Atualmente, de acordo com dados fornecidos pelo Ministério da Justiça, [13] entre 1999 e 2003, foram registrados 2.356 pedidos para essa qualificação, tendo sido deferidos apenas 1.488 qualificações. De 2003 para 2006 o número de deferimentos saltou de 1.488 para 3.707 [14]. Atualmente temos qualificadas como OSCIPs 5.778 entidades no Brasil, e 400 entidades no Distrito Federal. [15]

Como visto, ainda é pequeno o número de entidades que possuem a qualificação e certidão de OSCIP, se comparado com o número de organizações existentes, cerca de 200 mil.

Outra grande dificuldade do operador ou mesmo seguidor do direito, é conseguir separar os conceitos e finalidades das OSCIPs com as Organizações Sociais.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que as organizações sociais "são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão". [16]

A Lei nº 9.637/98 afirma que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. [17]

Pelas palavras de Marcelo Alexandrino, não se trata de nova categoria de pessoas jurídicas, mas apenas de uma qualificação especial, um título jurídico concedido pelo Poder Público a determinadas entidades privadas, sem fins lucrativos, que atendam a certas exigências legais. Não integram a Administração Direta nem a Administração Indireta. [18]

O regime estabelecido na lei de OSCIP, nº 9.790/99, é muito parecido com aquela estabelecida pela Lei nº 9.637/98, que trata de organizações sociais. Em ambos os casos, reforça Marcelo Alexandrino, trata-se de pessoa privada, sem fins lucrativos, que, uma vez atendidos os requisitos da lei, recebe uma qualificação do Poder Público: essa qualificação será de "organização social", em um caso, e de "OSCIP", em outro. [19]

Ainda sob os ensinamentos de Marcelo Alexandrino, permite-se apontar algumas dessemelhanças entre estas organizações, a saber: 1) participação de agentes do Poder Público na estrutura da entidade: a participação de agentes do Poder Público no Conselho de Administração é obrigatória nas organizações sociais; não há essa exigência na OSCIP; 2) instrumento da formalização da parceria: nas organizações sociais o vínculo entre a entidade privada e o Poder Público é formalizado mediante a celebração de contrato de gestão; nas OSCIPs, mediante termo de parceria; 3) exigências de ordem contábil/fiscal: para a entidade privada qualificar-se como OSCIP são exigidos, entre outros documentos, o balanço patrimonial e o demonstrativo de resultados do exercício, bem assim a declaração de isenção do imposto de renda; para qualificação como organização social não há tais exigências. [20]

Além dessas distinções, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que nas organizações sociais o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades a Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas OSCIPs, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública. [21]


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A OSCIP COMO NOVO INSTRUMENTO DE GESTÃO PÚBLICA
Consoante se demonstrou, existe uma participação ativa e valiosa destas organizações no cenário brasileiro. Desempenham uma atividade, que a priore o Estado, desempenharia, mas que por meio da delegação das atividades pelo Estado às entidades do terceiro setor, estas passam a conduzir este papel e a definição das atividades estatais começam a serem alteradas.

Em face dessa necessidade de redefinição do papel do Estado como meio de organização social, emergiu o princípio da subsidiariedade, que possibilita aprofundar a relação entre Estado e Sociedade, na medida em que se acomete aos corpos sociais uma participação ativa na realização do interesse público, numa espécie de delegação social, efetuada por meio do que Diogo de Figueiredo Moreira Neto denomina de entidades de colaboração e de cooperação. [22]

Pelos dizeres de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a idéia de subsidiariedade devolveu à sociedade organizada as atividades que, inobstante envolvam claro interesse público, prescindem da atuação direta do Estado, relegando ao mesmo o papel de fomentador, controlador e coordenador da atuação social. [23] O Poder Público se retrai um pouco e é direcionado apenas às atividades que demandem, efetivamente, o emprego do aparelho coercitivo estatal.

Destarte, o Estado, nessa nova ótica, reduz seu papel de executor ou prestador direto de serviços para assumir o caráter de regulador, indutor e mobilizador dos agentes econômicos e sociais, cuja principal função seria simplesmente promover a coordenação estratégica do desenvolvimento, da integração regional e da inserção no mercado internacional, evitando, assim, a precarização dos serviços públicos e uma maior exclusão social. [24]

Daí porque, segundo Bresser Perreira [25], outra forma de conceber a reforma do Estado é entendê-la como um processo de criação e transformação de instituições com o intuito de solucionar os problemas de governabilidadeegovernança.

Quando se fala em governabilidade, o que se põe em jogo é a capacidade política de governar, ou seja, a relação de legitimidade do Estado e de seu governo, perante à sociedade. A idéia de governabilidade está muito ligada ao apoio que um governo detém de sua população. [26]

Enquanto a governabilidade deriva da legitimidade do Estado ou de seus dirigentes em face da sociedade governada, ou seja, vincula-se, fundamentalmente, à capacidade política estatal, a governança pode ser definida como a capacidade financeira e administrativa para pôr em prática, de forma eficiente, as decisões governamentais. [27]

Desse modo, percebe-se que, para atuar neste setor e em prol da desburocratização e reforma do Estado, conduzir os trabalhos e os negócios jurídicos pertinentes, as OSCIPs, deverão se utilizar de instrumentos jurídicos apropriados para atuar junto ao mercado e o próprio ente público em prol da evolução e positiva sistemática entre o Estado, mercado e sociedade civil organizada.

Informações sobre o texto
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
NETO, Romeu Luiz Ferreira. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Conceituação e qualificação como pilar para gestão pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2895, 5 jun. 2011. Disponível em: . Acesso em: 12 set. 2011.

OSCIP: possibilidade de participação do Terceiro Setor na fiscalização ambiental

Trata-se de pesquisa acerca da viabilidade da execução da atividade de fiscalização ambiental por parte de Organizações Não-Governamentais com a qualificação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

RESUMO

Trata-se de pesquisa acerca da viabilidade da execução da atividade de fiscalização ambiental por parte de Organizações Não-Governamentais com a qualificação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Examinam-se reportagens e trabalhos acadêmicos, com objetivo de contextualizar, justificar e fundamentar a investigação. A elaboração e conclusão do presente estudo baseiam-se na análise da legislação, doutrina, teses, dissertações e publicações midiáticas. Iniciou-se pela abordagem da constituição, seguiu-se com exame da Política Nacional do Meio Ambiente, do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), do Instituto Brasileiro Do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), do Terceiro Setor, da Minuta de Projeto de Lei do Terceiro Setor, Organizações Não-Governamentais (ONGs), composição das ONGS, OSCIPs, peculiaridades, hipóteses de atuação da na fiscalização ambiental. Deste modo, procura-se averiguar sobre a possibilidade da participação de OSCIP na fiscalização ambiental sob diferentes enfoques. Com a evolução do Estado e da sociedade as OSCIPs tendem a assumir novas responsabilidades e atitudes para assegurar a proteção ambiental.

Palavras-chave: Terceiro Setor. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Fiscalização. Ambiental.


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1 INTRODUÇÃO

O homem transformou seu habitat. Cidades, Estados, Países foram criados. Florestas e vegetações deram lugar às construções. Com o passar dos anos o ser humano modificou praticamente tudo que o rodeia, do chão que pisa ao ar que respira.

O meio ambiente, com desenvolvimento tecnológico e crescimento das sociedades modernas (com proliferação de indústrias e produtos) sofre graves prejuízos. Em regra, há necessidade de extração de recursos naturais para a produção de bens de consumo. Alguns recursos são renováveis, outros não. Independentemente do tipo de recurso, retirá-lo do estado original causa prejuízo ecológico e social.

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Sobre o assunto, interessante colacionar o que o Mestre Luis Gustavo Gomes Flores [01] dissertou:

As dinâmicas de mercado que se sustentam a partir de um crescimento ilimitado e acelerado, já se revelaram altamente equivocadas, se considerarmos isso a partir de uma ótica ecológica, pois é absolutamente insustentável praticarmos uma economia baseada em recursos não-renováveis, quando estamos imersos em um ambiente de recursos naturais limitados. Mesmo os recursos renováveis não têm capacidade de se autoproduzirem a ponto de assimilar as transformações e se recompor, sem prejuízos à tendência do crescimento econômico predatório, que ameaça a eco-organização com um possível colapso ecológico e conseqüentemente social.

O ecossistema foi abalado. Plantas e animais foram extintos. O ar e a água são constantemente poluídos pelas indústrias, prestadores de serviços e consumidores.

A abordagem demonstra que o mercado, sem a presença estatal, tende a agir causando sérios danos ao meio ambiente. O sistema de produção de bens de consumo é insustentável e pode comprometer a vida no planeta Terra.

Felizmente, a sociedade e o Estado atentaram-se aos problemas ambientais gerado pelo consumo. Cientes de que os danos causados ao meio ambiente podem ser irreversíveis, os governos, sob o fundamento de preservar a existência de vida na terra, reagiram criando normas jurídicas e instituições com objetivo de proteção do meio ambiente.

Movidas pela consciência de que o meio ambiente é frágil e precisa de proteção, as pessoas organizam-se para praticar ações com finalidade de proteção da natureza. Proliferam-se, assim, as Organizações Não-Governamentais ambientalistas no Mundo.

No Brasil, no que tange ao meio ambiente, o governo criou normas, instituições e regulamentou o funcionamento de Organizações Não Governamentais – ONGs e criou a qualificação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs. As ONGs e os entes qualificados como OSCIPs integram o chamado Terceiro Setor, que atua quando o governo não cumpre suas funções de forma plena.

No Rio Grande do Sul (RS), por exemplo, existem 280 [02] (duzentos e oitenta) entidades qualificadas como OSCIPs, sendo que 30 (trinta) possuem finalidade ambiental. Embora seja um número relevante de organizações voltadas ao meio ambiente, nenhuma atua juntamente com as instituições responsáveis pela fiscalização (Secretaria Estadual do Meio Ambiente – SEMA, FEPAM, Comando Ambiental da Brigada Militar, Delegacia do Meio Ambiente – DEMA, IBAMA) para auxiliar a proteção ambiental.

O Legislador possibilitou a participação da sociedade, não só na criação de normas, mas também em sua execução. A finalidade das ONGs e pessoas jurídicas qualificadas como OSCIPs é auxiliar o governo nas atividades onde existe relevante interesse social ou público, seja coletivo ou difuso.

Uma atividade necessária à sociedade é a efetiva fiscalização ambiental, pois sem essa atividade (ou exercida de forma ineficiente) a norma torna-se ineficaz. No caso da proteção ambiental no Brasil, onde a norma é a principal ferramenta de proteção ambiental, sua ineficácia resultaria na continuidade de exploração dos recursos ambientais sem os devidos cuidados e o conseqüente dano ambiental em larga escala, causando prejuízos irreparáveis e incalculáveis.

A inovação na criação da qualificação de entidades civis como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) que ganha destaque é a previsão legal [03] (artigo 9º) de firmar termos de parcerias com os entes públicos. Algumas das finalidades da lei são: a) a defesa; b) preservação; c) conservação do meio ambiente. Ora, a fiscalização é uma ferramenta para promover tais finalidades, que pode ser exercida pelas OSCIPs com apoio das instituições públicas, por meio de termo de parceria.

A razão principal que impulsionou a autoria do presente trabalho foi a observação de que, embora exista rica legislação sobre a matéria ambiental, na prática, face a grandiosidade territorial do país e a baixa condição estatal de fiscalizar o cumprimento das normas, o meio ambiente é explorado e poluído em larga escala, principalmente pessoas jurídicas que desconsideram a Lei e as Normas Regulamentadoras.

Objetiva-se, com a presente pesquisa, analisar a legislação pertinente ao meio ambiente, ao Terceiro Setor em geral, às entidades qualificadas como OSCIPs em específico, bem como algumas notícias vinculadas nos meios de comunicação sobre a situação ambiental no Brasil, destacando-se problemas e apontando possíveis soluções.

Assim, pretende-se analisar os aspectos jurídicos da proteção ambiental no Brasil, bem como averiguar a possibilidade de instituir-se uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), para atuar no âmbito da fiscalização ambiental.


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2 PROTEÇÃO AMBIENTAL NO BRASIL

O Brasil erigiu a proteção ambiental como um dos fundamentos constitucionais, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) [04]. No entanto, nosso país não tem uma tradição constitucional de proteção ambiental, pois as constituições anteriores não tratavam do tema diretamente.

Em que pese o Brasil tenha levado muitos anos para dar ao assunto a devida importância, a abordagem da proteção ambiental pela atual Constituição tornou-a, conforme Édis Milaré [05], a mais avançada do planeta, tratando o tema em diversos capítulos, posto que multidisciplinar.

Uma das características da Carta Magna que merece destaque é a participação da coletividade na defesa e preservação do meio ambiente (art. 225 da Constituição Federal [06]). Foi imposto à sociedade civil, assim como ao Poder Público, o dever de defender e preservar a natureza. Sobre o assunto, Paulo Affonso Leme Machado [07] afirma que "os constituintes fizeram um chamamento à ação de grupos sociais em prol do meio ambiente", compreendendo-se como grupos sociais as sociedades civis, onde se inclui as organizações não-governamentais (ONGs), que se constituem por associações e fundações (entre outras), e as entidades que adquirem a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

De fato, o poder público não tem condições de, sozinho, assumir a proteção do meio ambiente, pois carece de estrutura para fiscalizar todas as atividades potencialmente poluidoras, bem como as explorações irregulares dos recursos naturais. Necessita, portanto, da participação da coletividade.

O Constituinte definiu que todos têm o dever de cuidar da natureza. A descentralização surge praticamente como um princípio cuja finalidade é a efetivação das normas vigentes. Os entes federados, por exemplo, são todos (com base no art. 23 da CRFB/88 [08]) competentes para promover a proteção do meio ambiente. O Ministério Público também deve militar nesse sentido, eis que inclui suas funções institucionais (art. 129, III, da Lei Maior [09]).

Compreende-se que a Carta Magna disponibilizou, com o objetivo de proteção da natureza, a base que deve guiar a legislação infraconstitucional, bem como traçar um norte na interpretação da dogmática ambiental, qual seja, atenção ao ecossistema é dever de todos. Qualquer interpretação que limite a atuação de organizações civis fere, a princípio, o ordenamento jurídico. Por certo, a primeira referência sobre meio ambiente na Carta Política (art. 5º da CRFB [10]) serve para legitimar o cidadão a propor ação popular contra ato lesivo ao meio ambiente.

O Poder Constituinte, para completar a estratégia de legitimar os cidadãos e à coletividade à proteção ambiental, cuidou para que se promovesse a educação nessa área. Deste modo, não há apenas a legitimidade do cidadão e coletividade em promover a proteção ambiental. É obrigação do Estado incentivar e fornecer a educação do cidadão para que esse esteja capacitado a exercer suas novas responsabilidades. Tem-se que as disposições constitucionais foram bem elaboradas e estão adequadas às necessidades sociais.

2.1 POLÍTICA NACIONAL DE MEIO AMBIENTE (PNMA)

A Lei 6.938/81 [11] (regulamentada pelos Decretos nº 99.274/90 [12] e 6.792/09 [13]), que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, é uma das principais bases legais sobre a matéria. Fruto resultante de pressões políticas internacionais [14] intensificadas após a conferência de Estocolmo, em 1972, a Lei supracitada é a responsável por organizar a forma e a competência relativas à proteção ambiental.

Quanto aos objetivos e princípios, estão dispostos de forma clara no seu artigo 2º:

Art 2º - A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios:

I - ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo;

II - racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar;

Ill - planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais;

IV - proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas;

V - controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras;

VI - incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais;

VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental;

VIII - recuperação de áreas degradadas; (Regulamento)

IX - proteção de áreas ameaçadas de degradação;

X - educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente. [15]
Ao analisar os princípios da PNMA, destaca-se e comentam-se brevemente alguns deles, que estão mais próximos ao objeto de estudo do presente trabalho.

Denota-se a preocupação do legislador em preparar a comunidade para, conforme princípio entabulado no inciso X supracitado, a "participação ativa na defesa do meio ambiente." Nesse feitio, oportuno levantar um questionamento: seria possível a participação ativa da comunidade na fiscalização dos potenciais poluidores? Ora, parece razoável que, se os incisos do artigo em análise são os objetivos (e princípios) da PNMA, a "participação ativa na defesa do meio ambiente" dá-se por atividades que perseguem quaisquer desses princípios traçados. Isso inclui, por certo, os previstos nos incisos III, IV e V, transcritos acima (fiscalização do uso dos recursos ambientais e o controle das atividades potencialmente ou efetivamente poluidoras).

Definitivamente, não há mais espaço para cidadãos passivos que tudo esperam do estado. O Brasil mostra-se como "Estado-Parceiro", não como "Estado-Pai".

O legislador, atentando-se ao prejuízo que o desenvolvimento econômico e tecnológico causa à natureza, disponibilizou diversas ferramentas jurídicas para sua proteção, dentre elas, como visto no capítulo passado, a ação popular (art. 5º, LXXIII, CRFB) [16].

Assim, a disposição legal da Lei 6.938/81 [17], art. 2º, X, está em completa consonância com a ação popular, posto que não há apenas a possibilidade jurídica do cidadão agir em defesa do meio ambiente, mas também houve o cuidado de promover a capacitação do cidadão para que proceda nesse sentido.

Quanto aos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente, dispõe o art. 4º da referida Lei que:

Art 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará:

I - à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico;

II - à definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

III - ao estabelecimento de critérios e padrões de qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais;

IV - ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais;

V - à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico;

VI - à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida;

VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.
A respeito dos objetivos traçados, importante considerar alguns pontos.

O inciso I do citado artigo determina que um dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente é a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico. A CRFB (promulgada anos após a PNMA) apontou de que forma se perseguirá esse objetivo, no sentido de oferecer tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental, de produtos e serviços (CRFB [18], art. 170, VI).

Tal objetivo é de suma importância (e um verdadeiro desafio no Brasil e no mundo), posto a depredação ambiental ocorreu em razão do desenvolvimento econômico (diversas atividades econômicas geram riquezas a partir da exploração ou poluição do meio ambiente) e há complexidade em compatibilizá-los.

Com relação ao tema, dispõe a Iniciativa Latino-Americana e Caribenha para o Desenvolvimento Sustentável (ILAC) [19] o seguinte:

Os atuais padrões de produção e consumo se caracterizam pelo uso ineficiente dos recursos naturais e pela geração de resíduos não-aproveitados, que causam impactos adversos à saúde humana e ao meio ambiente. Entre 1995 e 2006, o PIB total do país acumulou aumento de 11%. Os setores de serviços e transporte ampliaram seu peso na economia a partir de 1995, ao passo que os setores industrial e agropecuário diminuíram sua participação. A intensidade energética do setor agropecuário aumentou em razão da maior utilização de energia elétrica e de óleo diesel nos processos produtivos. Na indústria, a taxa aumentou em decorrência da expansão de segmentos com elevado consumo de energia, com destaque para papel e celulose e para açúcar e álcool.
A gestão ambiental no Brasil é fortemente estruturada com base em instrumentos de comando e controle e o maior desafio é integrar, conciliar e coordenar a política econômica com a política social e ambiental. Desse modo, é necessária a formulação coordenada e participativa de políticas indutoras de produção e consumo sustentáveis, por meio de instrumentos econômicos, tais como impostos, subsídios, sistemas de depósito-reembolso ou licenças negociáveis. Especialmente diante do crescente desafio relacionado à redução dos gastos governamentais e à busca de eficiência econômica é crescente a vinculação desses instrumentos com fundos específicos para o meio ambiente.

A diretriz da ILAC neste tema se refere à promoção do crescimento econômico sustentável e ao estabelecimento de mecanismos e instrumentos que propiciem capacidades internas voltadas para o uso de energia renovável, produção mais limpa e instrumentos econômicos.

Nesse sentido, entende-se que o tratamento diferenciado deve ser compreendido, além de desvantagens econômicas para produtos e serviços que causam danos ambientais, vantagens econômicas para os que ajudam na preservação da natureza.

Deve-se incentivar a criação de um mercado voltado à proteção ambiental (reciclagens, restaurações ambientais, reuso de recursos), atingindo-se um ideal (mercado), qual seja a percepção da proteção ambiental como fonte de geração de riquezas.

Outros dispositivos que merecem serem comentados nesse momento são os incisos IV e V do art. 4º da PNMA [20], que dispõe como objetivos o desenvolvimento e a difusão de tecnologias voltadas ao uso racional dos recursos.

Em alusão ao assunto, em 1989 entrou em vigor a Lei 7.797 [21], que cria o Fundo Nacional do Meio Ambiente, dispondo no art. 5º, II, que é prioritária a aplicação dos recursos em pesquisa e desenvolvimento tecnológico, conforme segue:

Art. 5º Serão consideradas prioritárias as aplicações de recursos financeiros de que trata esta Lei, em projetos nas seguintes áreas:

I - Unidade de Conservação;

II - Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico;

III - Educação Ambiental;

IV - Manejo e Extensão Florestal;

V - Desenvolvimento Institucional;

VI - Controle Ambiental;

VII - Aproveitamento Econômico Racional e Sustentável da Flora e Fauna Nativas.
O Decreto 3.524/00 [22] regulamenta a citada Lei, expondo, no art. 6º, a forma em que haverá a transferência os recursos financeiros, conforme segue:

Art. 6o Os recursos do FNMA destinados ao apoio a projetos serão transferidos mediante convênios, termos de parceria, acordos ou ajustes, ou outros instrumentos previstos em lei, a serem celebrados com instituições da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, organizações da sociedade civil de interesse público e organizações não-governamentais brasileiras sem fins lucrativos, cujos objetivos sejam relacionados aos do Fundo.
Como visto, o Fundo Nacional do Meio Ambiente serve, em síntese, como meio de financiar o cumprimento dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente. Os entes federados, instituições da administração direta e indireta e, por fim, ao terceiro setor (mais uma vez a legislação coloca lado a lado Estado e sociedade civil) estão aptos a receber esse incentivo financeiro.

Em suma, a Política Nacional do Meio Ambiente é a Lei que organiza a forma de proteção ambiental no Brasil, e, para tanto, cria e estabelece a composição do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). Esse é composto pelo Conselho de Governo, Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República (extinta, hoje é o Ministério do Meio Ambiente), o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, órgãos ou entidades estaduais e municipais.

Portanto, estão expostas as normas bases para a seqüência do estudo proposto. Elas devem orientar Decretos, Resoluções, Portarias, Instruções Normativas, ou seja, as demais normas hierarquicamente inferiores.

2.2 SISTEMA NACIONAL DE MEIO AMBIENTE (SISNAMA)

A Lei 6.938/81 [23], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, cria o SISNAMA, que tem por finalidade a implementação da PNMA. Aos órgãos que compõe o SISNAMA compete o exercício do poder de polícia.

Sobre o tema, Paulo de Bessa Antunes [24] aduz que "a fiscalização das atividades degradadoras do meio ambiente por parte dos órgãos integrantes do SISNAMA tem se revelado hipertrofiado e pouco eficiente".

Compõe o SISNAMA os seguintes órgãos (art. 6º, I a VI, da Lei 6938/81):

I - órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

II - órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

III - órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

IV - órgão executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, com a finalidade de executar e fazer executar, como órgão federal, a política e diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

V - Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)

VI - Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições; (Incluído pela Lei nº 7.804, de 1989)
O órgão central do SISNAMA, embora na Lei da PNMA [25] ainda conste a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República (SEMAM/PR), atualmente é o Ministério do Meio Ambiente.

A Lei nº 8.490/92 [26], que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, transforma a SEMAM/PR em Ministério do Meio Ambiente (MMA).

No que se refere aos órgãos seccionais, ao presente trabalho torna-se relevante apontar quais integram o SISNAMA no Estado do Rio Grande do Sul [27]. São eles:

a)órgão Principal: Secretaria do Meio Ambiente do Estado do Rio Grande do Sul – SEMA;

b)órgão: Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luis Roessler – FEPAM.

No que se refere aos órgãos locais, no Brasil, Cláudia Marçal [28] aduz que são poucos os municípios brasileiros que assumiram suas atribuições para proteção do meio ambiente, nos termos que seguem:

A maioria dos Municípios brasileiros ainda não assumiu suas atribuições constitucionais, sobrecarregando a estrutura estadual, gerando um vácuo na gestão local, que constitui uma lacuna prejudicial à própria proteção do meio ambiente, já que a assunção dos Estados das obrigações dos Municípios acaba afetando a sua atuação, o que desestrutura a harmonia do sistema.

Os programas de municipalização da gestão ambiental, realizados pelos Estados e União, encontram dificuldades na sua implementação, em razão da situação institucional precária dos Municípios .

No Rio Grande do Sul, existem 496 [29] (quatrocentos e noventa e seis) municípios. Para saber quais municípios compõem o SISNAMA, deve-se analisar a legislação da própria cidade. Infelizmente, o Ministério do Meio Ambiente, órgão central do SISNAMA, a quem incumbe publicar tais informações, nada dispôs sobre o tema. Entretanto, dentro da organização estadual, apenas 282 [30] municípios participam da gestão ambiental, indicando um baixo índice de proteção ambiental a nível local.

2.3 O CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (CONAMA)

Fazem-se aqui algumas observações relevantes sobre o CONAMA. O art. 6, II, da Lei 6.938/81 [31], definiu-o nos seguintes termos:

Art 6º - Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado:

(...)

II - órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida;
Nas palavras de Américo Luís Martins da Silva [32], no que diz respeito à competência do CONAMA, aduz que esse "legisla por meio de Resoluções, quando a matéria se tratar de deliberação vinculada à competência legal e por meio de moções, quando versar sobre matéria, de qualquer natureza, relacionada com a matéria ambiental."

Para Paulo de Bessa Antunes [33], os atos emanados do CONAMA devem ser analisados em duas etapas: a) saber se houve delegação legislativa para o ato especificamente considerado; b) examinar se a delegação foi exercida dentro de limites razoáveis.

As competências do CONAMA foram definidas pelo art. 8º da Lei da Política Nacional de Meio Ambiente [34], nos seguintes termos:

Art. 8º Compete ao CONAMA: (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

I - estabelecer, mediante proposta do IBAMA, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluídoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA; (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)

II - determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e das possíveis conseqüências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para apreciação dos estudos de impacto ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional. (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

III – (...) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)

IV - homologar acordos visando à transformação de penalidades pecuniárias na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental; (VETADO);

V - determinar, mediante representação do IBAMA, a perda ou restrição de benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público, em caráter geral ou condicional, e a perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; (Redação dada pela Vide Lei nº 7.804, de 1989)

VI - estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes;

VII - estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.

Parágrafo único. O Secretário do Meio Ambiente é, sem prejuízo de suas funções, o Presidente do Conama. (Incluído pela Lei nº 8.028, de 1990)
Atenta-se ao disposto no inciso VI do citado artigo, no que se refere à atribuição privativa. A constitucionalidade do referido inciso é questionada face o art. 24 da Constituição Federal [35] por Paulo Afonso Leme Machado [36], que afirma que "o CONAMA não tem a atribuição dessas normas e padrões de forma privativa."

Quanto à composição do CONAMA, foi definida Decreto nº 99.274/90 [37], elaborando-se algumas análises pertinentes.

Primeiro, quanto à organização, o art. 4º do citado Decreto assim define:

Art. 4o O CONAMA compõe-se de: (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009)

I - Plenário; (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009)

II - Câmara Especial Recursal; (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009)

III - Comitê de Integração de Políticas Ambientais; (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009)

IV - Câmaras Técnicas; (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009)

V - Grupos de Trabalho; e (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009)

VI - Grupos Assessores. (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009)
Ele também determina que as entidades ambientalistas integrem o plenário (art. 5º, VIII, alíneas "a", "b", "c", "d", "g", "h", "i" e "l"), a Câmara Especial Recursal (art. 6º-B, V), as Câmaras Técnicas (art. 8º, § 2º), demonstrando o interesse e a importância da participação da sociedade civil na proteção do meio ambiente.

A integração da sociedade civil aos mecanismos de proteção ambiental é benéfica e de grande auxílio ao governo, seja porque acompanha as decisões tomadas (havendo a possibilidade de insurgir-se contra ilegalidades), seja por disponibilizar especialistas para atuarem com objetivo comum de preservação ambiental.

Ademais, ciente da importância da participação da sociedade civil na fiscalização ambiental, o CONAMA publicou a Resolução 003/88 [38], que estabelece a forma de participação das entidades civis na fiscalização ambiental, conforme segue:

Art. 1º As entidades civis com finalidades ambientalistas, poderão participar na fiscalização de Reservas Ecológicas, Públicas ou Privadas, Áreas de Proteção Ambiental, Estações Ecológicas, Áreas de Relevante Interesse Ecológico, outras Unidades de Conservação e demais Áreas protegidas.

Um indicador do êxito da integração entre a sociedade civil e o governo é a constatação da boa atuação do CONAMA. A respeito de sua atuação, Paulo Affonso Leme Machado [39] afirma que "esse conselho tem tido uma atuação digna de elogios".

2.4 O INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS
NATURAIS RENOVÁVEIS (IBAMA)

A respeito do IBAMA, importante traçar algumas considerações pertinentes. Ele foi criado pela Lei nº 7.735/1989 [40], nos seguintes termos:

Art. 2º É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de: (Redação dada pela Lei nº 11.516, 2007)

I - exercer o poder de polícia ambiental; (Incluído pela Lei nº 11.516, 2007)

II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; e (Incluído pela Lei nº 11.516, 2007)

III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente. (Incluído pela Lei nº 11.516, 2007)
Como se pode observar, ao IBAMA foi incumbido do exercício o poder de polícia ambiental. É, por sua finalidade e determinação legal, o órgão executor do SISNAMA (6º, I a VI, da Lei 6938/81 [41]).

Em 2001 editou a Instrução Normativa 19 [42], que dispõe sobre a participação de entidades ambientais, transcrevendo-se no que importa:

Art. 1º. Os participantes de MUTIRÕES AMBIENTAIS, indicados por entidades civis ambientalistas ou afins, devidamente treinados e credenciados pela Coordenação Geral de Fiscalização Ambiental do IBAMA, passam a ser denominados Agentes Ambientais Voluntários.

[...]

Art. 2º. As entidades civis ambientalistas ou afins, de que trata o artigo anterior, serão co-responsáveis pelas ações desenvolvidas pelos Agentes Ambientais Voluntários por elas indicados.

Art. 3º. Compete aos Agentes Ambientais Voluntários:

I - atuarem sempre através de MUTIRÕES AMBIENTAIS, como previsto no artigo 2º, da Resolução CONAMA nº 003, de 1988;

II - lavrarem Autos de Constatação (ANEXO II) circunstanciados e devidamente assinados pelos presentes, sempre que for identificada infração à legislação ambiental;

III - reterem, quando possível, os instrumentos utilizados na prática da infração penal e/ou os produtos dela decorrentes, e encaminhá-los imediatamente à autoridade policial mais próxima.

[...].
O IBAMA, felizmente, tem se demonstrado atento aos benefícios de firmar parcerias com o terceiro setor. Essas parcerias são importantes para todos, IBAMA, terceiro setor e sociedade. Pode-se dizer que a sociedade é a maior beneficiada, porque esse trabalho em conjunto facilita o alcance do objetivo de proteção ambiental. Ao terceiro setor, a grande vantagem é ter o auxílio do IBAMA, que pode fornecer capacitação técnica, bem como informações e dados. Ao IBAMA, a vantagem é poder contar com apoio pessoal e técnico das entidades ambientais, que é uma importante ajuda na execução das funções institucionais do IBAMA.

Além do IBAMA, outras instituições estão atentas à necessidade de participação de ONGs (e entidades qualificadas como OSCIPs) na fiscalização ambiental. O Instituto Brasileiro de Ecologia e Meio Ambiente (IBEMA), em seu sítio [43], expôs com precisão o tema do presente trabalho, apontando a necessidade de participação das ONGs ambientalistas na fiscalização ambiental, frisando as distinções entre fiscalização e poder de polícia, transcrevendo-se alguns trechos importantes:

Embora seja uma palavra polêmica, fiscalização de acordo com os dicionários, diz o seguinte; Fiscalizar: Vigiar – Estar de sentinela – Observar atentamente – Observar as ocultas – Espreitar etc, tanto que até o ex-Ministro do Meio Ambiente José Sarney Filho, em seu pronunciamento a nação no dia mundial do Meio Ambiente 05 de junho de 1.999, pediu ao povo que ajude a fiscalizar o Meio Ambiente.

Quem pensa que fiscalização é poder de polícia, ou atividade estatal indelegável a particulares, esta redondamente equivocado, enganado, ou no mínimo desinformado desde 1.988, pois como vimos anteriormente no "Aurélio", fiscalizar quer dizer: Vigiar; Estar de sentinela; Observar atentamente; Observar as ocultas; Espreitar etc, tanto que até a resolução CONAMA 003/88 trata especificamente sobre esse assunto.

Conhecimento: O decreto-lei n.º 3.689 de 03/10/1.941, livro I, titulo IX, capítulo I, artigo 301 do código de processo penal diz o seguinte: Todo cidadão "Pode", e os agentes policiais "devem", prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Portanto, fiscalização não é um poder estatal, nem é um poder da polícia, fiscalização é um Direito, uma Obrigação, um Dever de todo cidadão para se fazer valer de sua cidadania perante a um ato ilícito constatado.

Agora, você não pode confundir "Fiscalização com Autuação".

Autuação, é um poder de Polícia, e só os órgãos públicos: Federais – Estaduais ou Municipais e de seus agentes, podem fazê-lo, fora disso, ai sim, constitui atividade ilegal com crime previsto no Art. 328 do Código Penal: Usurpação de função Pública.

[…]

É Preciso que as autoridades Ambientais façam um tipo de parceria com Ong`s que conheçam as Leis Ecológicas, para que essa Ong, ou essas Ong`s, ajudem no trabalho de fiscalização (não estamos falando em autuação, e sim fiscalização), que fique bem claro, para que não seja destorcida as palavras do IBEMA, nem nossa intenção...

...adendo...devagarzinho isso já vem ocorrendo, pois estão enfim percebendo que existem Ong`s realmente capacitadas, com conhecimentos dos mais plausíveis referente a essa questão relacionada com o meio ambiente, fauna e flora, já não era sem tempo, pois a própria Constituição diz que é também da coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes e futuras gerações, são pequenos, mas já temos alguns avanços nesse sentido.
É Preciso que os governos Federal, Estaduais e Municipais, reconheça a necessidade de se fazer parcerias / convênios / acordos, com Ong`s que conheçam as Leis, aproveitando o efetivo e o conhecimento que essas Ong`s tem. (agenda 21 global).

[...]

Em que pese o IBAMA esteja atento às vantagens de fazer parcerias com as OSCIPs, essa comunhão de esforços ainda não é comum. Atualmente o IBAMA passa por dificuldades em fiscalizar determinadas regiões do Brasil. Em Mato Grosso, por exemplo, recentemente averiguou-se que há apenas 28 (vinte e oito) fiscais para proteger os recursos naturais do estado, conforme reportagem [44] que segue:
Sem fiscais e espaço para animais, Ibama em colapso em Mato Grosso

A Superintendência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (Ibama) em Mato Grosso enfrenta uma série de fragilidades para combater os crimes contra a flora e a fauna. Existem hoje apenas 28 fiscais que atuam em todo o Mato Grosso para cuidar e fiscalizar os três ecossistemas – Cerrado, Pantanal e Amazônia – compreendidos no Estado.

O aparato logístico é aluga do e para Mato Grosso o percentual de fiscais deveria ser, no mínimo, de 100 homens. Na prática, o Estado possui menos de 30% dos recursos humanos necessários para o desenvolvimento de ações nas dez unidades descentralizadas implantadas em regiões consideradas vitais, como Sinop, Barra do Garças, Juína, dentre outras. A situação denota o sucateamento da estrutura criada para defender a natureza.

Na prática, para a fiscalização são 906 mil km², ou seja, uma extensão territorial gigantesca onde a pecuária e a agricultura crescem vertiginosamente. Para se ter uma ideia, a área plantada de soja é a maior do país, com 6,2 milhões de hectares (cada 100 hectares equivale a 1 km²).

[...]

Estamos diante de uma situação de emergência em que o terceiro setor deve apoiar os órgãos ambientais para prestar auxílio e melhorar as condições de fiscalização. Deve-se combater a impunidade.

Problemas como a existência de poucos fiscais no âmbito ambiental são enfrentados há muitos anos. No ano de 2003, por exemplo, enfrentava-se situação semelhante, quando o IBAMA firmou parceria com ONGs visando aumentar o contingente de fiscais, conforme notícia colacionada a seguir:

Campinas, SP - Parcerias com organizações não governamentais (ongs) podem reforçar o parco contingente de 650 fiscais do Ibama responsável pelo controle de toda a região de Mata Atlântica, que se estende por 17 Estados brasileiros, do Rio Grande do Sul ao Piauí, com alguns fragmentos interiores chegando até Mato Grosso do Sul e Goiás.

As propostas de atuação conjunta foram discutidas durante toda a semana, num encontro encerrado hoje em Tamandaré, Pernambuco.

Coordenado por Flávio Montiel, diretor de Proteção Ambiental do Ibama, o evento contou com a participação de gerentes regionais, chefes de fiscalização e técnicos do Ibama e Ministério do Meio Ambiente, além de cerca de 60 membros da Rede de Ongs da Mata Atlântica (RMA), que integra 260 entidades.

´´As ongs têm pessoas qualificadas e podem ajudar os fiscais na localização de desmatamentos ou agressões ambientais, no monitoramento, na avaliação da extensão dos danos e, às vezes, até fornecendo mapas georreferenciados ou outros documentos de apoio´´, comenta Geovana Cartaxo, coordenadora da RMA no encontro. [45]
Nos anos seguintes à publicação da Instrução Normativa nº 19 [46] do IBAMA, iniciou-se um período propício para colaboração da sociedade civil com o IBAMA. No de 2004, por exemplo, a parceria entre o Terceiro Setor e o IBAMA estava presente nas notícias, sendo apontada como solução para as falhas na fiscalização ambiental, conforme segue:

A parceria entre ONGs e o IBAMA para a fiscalização já tem previsão legal, cabendo estender o conceito para demais áreas. A Instrução normativa IBAMA 19/2001 e a Resolução CONAMA 3/88 dispõem sobre a possibilidade de participação de entidades civis na fiscalização de reservas ecológicas e áreas de proteção ambiental, na qualidade de agentes ambientais voluntários, regulamentando a Lei 9.605/98 (art. 70, § 2º) e a Lei 6.938/81 (arts. 4º, 5º e 6º, II e VI).

As ONGs e OSCIPs ambientalistas poderiam ser convidadas pelo IBAMA para participarem através de convênios da assinatura de Termos de Compomisso, assumindo a responsabilidade pelo monitoramento independente das obras, projetos e serviços comprometidos pelo infrator junto ao IBAMA.

As ONGs poderiam receber a missão de elaborarem relatórios regulares sobre o cumprimento do compromisso e medidas compensatórias e até mesmo organizarem audiências públicas na região, caso o IBAMA indicasse, ao ônus do infrator.

Isso resolveria uma das principais lacunas, hoje, dos `Termos de Compromisso`, e das medidas compensatórias, onde os infratores e empreendedores assinam e depois não cumprem, ou cumprem mais ou menos, e o IBAMA não tem como fiscalizar por falta de quadros e recursos.

Como os recursos são poucos e a demanda enorme, o IBAMA passa a atuar mais em função das denúncias da sociedade, mas, como muitas vezes, os projetos e ações assinados são executados no âmbito da própria empresa, a sociedade acaba não tomando conhecimento nem tendo acesso aos estabelecimentos privados.

A outra forma de colaboração é a execução direta de serviços e projetos ambientais, pois, segundo a IN 10/2003, o infrator pode executar os projetos, obras, serviços de forma direta ou indireta.

A vantagem para a empresa de contratar as ONGs e OSCIPs recomendadas pelo IBAMA para a execução é não precisar desviar seu próprio pessoal das áreas de produção e atividades fins da empresa para executarem os compromissos ambientais assumidos, além de ter uma garantia de estar contratando para o serviço instituições comprometidas realmente com a causa ambiental, reconhecidas como idôneas pelo próprio IBAMA.

O único cuidado, neste caso, é que as ONGs e Oscips que participarem como fiscalizadoras não podem - no mesmo convênio - participar da execução de serviços ou projetos, o que é uma medida ética perfeitamente compreensível.

Vilmar Berna é presidente da ONG IBVA - Instituto Brasileiro de Voluntários Ambientais, editor do Jornal do Meio Ambiente e Prêmio Global 500 da ONU Para o Meio Ambiente. [47]

Deste modo, a parceria entre IBAMA e Terceiro Setor há anos vem sendo apontada como uma possível solução para os problemas enfrentados pela fiscalização ambiental. A participação das entidades civis em prol de benefícios difusos e coletivos adquire relevância no Brasil, seja pela necessidade da atividade dessas organizações, seja pela evolução da democracia no país. O IBAMA, como já abordado, mostra-se como um importante parceiro (e exemplo) no desenvolvimento da comunhão de esforços público-privado.

Informações sobre o texto
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
SILVA, Daniel Santos da. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: possibilidade da participação do Terceiro Setor na fiscalização ambiental. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2989, 7 set. 2011. Disponível em: . Acesso em: 11 set. 2011.